Dans un fort intéressant billet consacré au jugement Clearstream, Eolas soulève une discussion dont la conclusion me laisse songeur. Après avoir lumineusement expliqué ce que dit le droit en matière d’appel, il s’en prend à une « théorie pernicieuse » qui apparaît dans les attendus du parquet justifiant la relaxe du prévenu Villepin : celle qui admet une « complicité par abstention ». N’étant pas juriste, je me permettrai de traiter l’argument d’Eolas comme s’il ne portait pas sur l’interprétation d’un texte de droit positif (l’article 121-7 du Code pénal, définissant la complicité), mais comme s’il soulevait une question d’ordre général qu’on me permettra d’appeler philosophique : une question de théorie de l’action, portant sur la notion d’omission. Par égard pour l’occasion judiciaire de cette discussion, je formulerai la question ainsi : peut-on être coupable de n’avoir rien fait ?

Le texte du jugement de l’affaire Clearstream dit ceci – qu’on voudra bien relire deux fois pour ne pas s’emmêler dans les négations :

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que la preuve n’est pas rapportée à l’encontre de Dominique de Villepin de l’existence, tant d’une instruction donnée en connaissance de cause de commettre le délit de dénonciation calomnieuse dont il aurait été l’instigateur, que d’une abstention d’empêcher la réitération de la dénonciation qu’il aurait su calomnieuse, susceptible de constituer un acte de complicité. Attendu que dès lors, Dominique de Villepin ne pourra qu’être relaxé du chef de complicité de dénonciation calomnieuse”.

En substance, d’une, il n’est pas prouvé que Villepin a été l’instigateur du délit – première manière d’être « complice », et fort compréhensible assurément ; de deux, il n’est pas prouvé non plus qu’il s’est abstenu d’empêcher le renouvellement du délit (celui de dénonciation calomnieuse). C’est là qu’Eolas tique.

Il ne tique pas comme le béotien que je suis, qui ne parvient pas à se figurer pourquoi il est si difficile de prouver que quelqu’un s’est abstenu d’empêcher la commission d’un délit : si le délit a été commis, la preuve est faite, ipso facto, qu’il n’a pas été empêché ; la preuve est donc faite que personne ne l’a empêché, et donc a fortiori que tout ceux qui auraient pu l’empêcher se sont abstenus de le faire. Je n’ose croire que notre droit soit bizarre au point d’admettre qu’un délit puisse être empêché et néanmoins commis.

Eolas ne tique pas non plus sur cette étrange tournure qui veut qu’on puisse parler de « l’existence d’une abstention » – comme si quelque chose qui ne se produit pas pouvait en quelque façon « exister » ; ni sur l’idée plus étrange encore qu’une abstention puisse ne pas exister : le seul sens possible pour une telle expression serait de signifier que M. de Villepin ne s’est pas abstenu « d’empêcher la réitération de la dénonciation », et donc qu’il l’a, de fait, empêchée. Or je crois comprendre que ce n’est pas cela que veulent dire les juges, mais exactement l’inverse : le prévenu n’a certes pas empêché la réitération de l’infraction, mais il n’est pas non plus coupable de l’avoir sciemment laissé commettre.

À mon humble avis, si le Ministère de l’Éducation nationale s’occupait sérieusement de l’enseignement du français, c’est lui qui devrait faire appel, dans cette affaire. Je crains cependant que les juristes n’écartent cette suggestion d’un revers de main méprisant (seraient-ils « complices » du mépris conjugué de la langue et de la logique… ?).

Eolas fait preuve de sa largeur d’esprit, et d’une pénétration supérieure des arcanes du droit, en ne s’en prenant pas à l’inconséquence de la rédaction du jugement, mais à la théorie « pernicieuse » (mais non forcément illogique) dont il se réclame. L’argument d’Eolas, à dire vrai, n’est pas facile à suivre. Il me semble qu’il s’y mêle deux griefs. Lorsqu’Eolas écrit qu’« il y a un gouffre entre être le commanditaire d’une infraction et ne pas empêcher son renouvellement », deux plans se superposent.

D’une part, celui de la définition même de la complicité, qui mêle la complicité par instigation et la complicité par assistance : sont également complices, donc passibles des mêmes peines (je suppose), le commanditaire d’un meurtre (l’instigateur) et la personne qui en fournit l’arme (l’aide, l’assistant, bref ce que nous autres, non juristes, appelons le plus volontiers le « complice »).

D’autre part, Eolas s’en prend aussi à l’idée qu’on puisse aider à la commission d’une infraction de deux façons : soit en prêtant main forte au délinquant, soit en s’abstenant de l’empêcher de délinquer. La lettre de la loi, dit Eolas, « exige un acte positif, pas une omission ».

Je ferai comme si c’était seulement ce second grief qui courrouçait Eolas, car c’est à mes yeux celui qui soulève la question philosophique. Les juges, manifestement, sont prêts à considérer comme complice d’une infraction celui qui s’abstient de l’empêcher : en n’intervenant pas, c’est comme s’il avait « positivement » aidé à la commission de l’infraction. Il y aurait donc des cas où ne pas faire quelque chose (intervenir) serait équivalent à faire quelque chose (assister un délinquant).

Mon petit préambule logique aura déjà suggéré que l’absence d’action est une notion délicate à manier. On voudrait commencer par distinguer la pure omission de l’abstention. S’abstenir implique, me semble-t-il, qu’on puisse agir mais qu’on décide de ne pas le faire : cas de l’électeur qui choisit de ne pas participer à un scrutin. Omettre d’agir, en revanche, n’implique pas forcément de décision : il y a des omissions par négligence, par exemple, où l’on n’a rien fait pour la simple raison qu’on ne s’est même pas rendu compte qu’il y avait quelque chose à faire. Le cas n’est pas rare. J’oublie régulièrement de fermer la porte en sortant de chez moi, de répondre à des cartes de vœux, il m’arrive d’oublier de me rendre à un rendez-vous. On m’en veut parfois, signe que la négligence peut être coupable.

Il y a des omissions de nature plus subtile, parce qu’elles n’impliquent pas une absence pure et simple d’action, mais l’absence d’une circonstance qui, d’une façon ou d’une autre, aurait dû accompagner l’action. Le cas du drame domestique : Jules, réveillé en pleine nuit par un bruit suspect dans son vestibule, se saisit d’un fusil de chasse et, du haut de l’escalier, tire dans le noir en direction du bruit. Malheur, il avait oublié que son fils absent avait la clé de la maison… Jules a bel et bien fait quelque chose : il a tiré. Mais il a omis de prendre les mesures de prudence qui s’imposent lorsqu’on a une arme à feu chargée entre les mains.

Aristote évoque, quant à lui, une omission qui prend le caractère d’une abstention délibérée : le cas d’un monsieur qui, trouvant une dame à son goût, l’entreprend avec zèle sans s’enquérir de son statut marital. Si la dame est mariée, l’adultère est en perspective : le monsieur, pour le moins, n’exclut pas par principe d’éviter d’en commettre un.

Dans le cas du drame domestique, on peut supposer que Jules n’a pas pris le temps de délibérer. Il ne s’est pas dit que ça pourrait bien être son fils Julot, mais qu’il valait mieux risquer de lui tirer dessus que de se faire dérober sa pendule 1900. Dans le cas « aristotélicien », le monsieur a pu envisager que la dame fût mariée, mais préférait ne pas poser la question, pour s’éviter un cas de conscience.

Eolas soutient qu’une complicité suppose un « acte positif », et non une omission. Il mentionne cependant un exemple dont je ne sais s’il doit appuyer sa thèse ou, au contraire, la rendre peu vraisemblable : « le gardien de musée payé pour ne pas donner l’alarme quand des voleurs dérobent des œuvres ». L’inaction du gardien a sans aucun doute rendu possible l’infraction. Le fait qu’il ait accepté d’être payé pour demeurer inactif tend à prouver sa complicité, me semble-t-il. Ce n’est pas comme s’il s’était simplement assoupi, sans savoir ce qui se tramait.

On voit par là que la notion d’« acte positif » n’est pas si claire qu’il y paraît. Un « acte positif » doit-il être forcément un mouvement physique ? Faut-il s’agiter pour « agir » ? Certes, nous associons l’idée d’action à celle d’une certaine activité. Est-il certain, pour autant, que l’association soit si étroite ? Physiquement parlant, rien ne permet de distinguer le gardien de musée qui ne sonne pas l’alarme parce qu’il ignore ce qui se passe, de celui qui s’abstient délibérément de donner l’alerte pour toucher une récompense.

Allongé sur un lit, je suis typiquement dans la position du type qui « ne fait rien ». J’imagine pourtant que, si l’on me demande à cet instant « ce que je fais », une réponse du style « je me repose » paraîtrait sensée. Peut-être pourrais-je (fort d’une réputation d’intellectuel, par exemple) répondre, avec plus ou moins de bonne foi : « je médite », ou « je réfléchis au problème de l’omission ».

Il peut paraître bizarre de soutenir que le repos est une action : pourtant, je connais des gens qui se reposent en lisant le journal (madame, affairée à la cuisine, a peut-être tendance à considérer que son mari « ne fait rien » pendant qu’elle assume les soins du ménage, mais monsieur accepte rarement de concéder que lire le journal soit ne rien faire). Est-il si étrange d’admettre qu’on puisse aussi se reposer en restant allongé sur un lit ? Et donc que le repos doive compter comme une action ?

Quant à celui qui médite philosophiquement en position allongée, qui oserait prétendre (en tous cas sur ce blog) qu’il ne fait rien ? Il déploie une activité cérébrale intense, dont l’inactivité physique n’est que la condition presque indispensable.

Ces exemples plutôt simplets engagent parfois les philosophes dans des impasses. Contraints d’admettre qu’il y a bel et bien des actions qui se passent d’activité physique et de déploiement d’énergie, ils se replient sur l’affirmation qu’une action exige au moins un « acte positif » non pas physique, ou externe, mais mental, ou interne : un choix, ou une décision. Il s’est « passé quelque chose », au moins dans la tête de l’agent, qui fait de son inaction apparente le résultat d’une certaine activité mentale.

Jean-Paul Sartre, dans un passage de L’Être et le néant (p. 487), soutient une telle position. Il écrit :

… une action est, par principe, intentionnelle. Le fumeur maladroit qui a fait, par mégarde, exploser une poudrière n’a pas agi. Par contre, l’ouvrier chargé de dynamiter une carrière et qui a obéi aux ordres donnés a agi lorsqu’il a provoqué l’action prévue : il savait, en effet, ce qu’il faisait ou, si l’on préfère, il réalisait intentionnellement un projet conscient. »

On remarquera pourtant que Sartre s’écarte ici de l’usage commun. Il prétend que le fumeur maladroit n’a pas « agi ». Or, au même moment, il concède qu’il a « fait… exploser une poudrière ». Faire exploser une poudrière, ce n’est pas exactement ce qu’on peut appeler « ne rien faire », me semble-t-il. Et je ne doute pas que, dans la plupart des cas, le fumeur maladroit serait jugé coupable d’une grave négligence, négligence manifestement suivie d’un effet spectaculaire et tout ce qu’il y a de positif. Comme on dit, de manière significative, c’est du fait de cette négligence qu’un accident s’est produit. Le fumeur ne l’a certes pas fait exprès, mais il l’a fait quand même. On appelle ça un accident.

Sartre ne donne pas ici une description philosophique de l’action : il décide du sens du mot « action », au nom d’une théorie philosophique préalablement adoptée. Il choisit de restreindre l’action à la réalisation intentionnelle d’« un projet conscient » : signe que son propos est de sauver la théorie phénoménologique, non de réfléchir à la complexité de la notion d’action.

L’absence d’un « projet », d’une « intention », n’est nullement suffisante pour établir l’absence d’une action. On dira plus volontiers que l’absence d’action a pour indice l’absence de résultat. L’explosion d’une poudrière est un résultat, et même un résultat bruyant. Savoir si ce résultat a été provoqué intentionnellement ou par inadvertance est une autre question : elle suppose ce que Sartre nie, à savoir qu’il existe aussi des actions inintentionnelles ou, comme on dit aussi, involontaires.

Sartre suggère pourtant une idée profonde lorsqu’il parle d’un ouvrier qui est « chargé de dynamiter une carrière et qui a obéi aux ordres donnés ». La mention d’une « charge » implique une responsabilité incombant à l’ouvrier. Un certain domaine dépend de lui : il dépend de lui, en effet, que des événements d’un certain type se produisent ou ne se produisent pas. Il dépend de lui que la carrière soit travaillée à l’explosif ou ne le soit pas. Cette idée de charge indique que la notion d’action est solidaire de ce qu’on peut appeler un « champ d’action ».

On n’impute pas à quelqu’un la responsabilité d’un événement qui se produit totalement hors de son champ d’action. « Je n’y peux rien », comme on dit trivialement, si les cours de la bourse chutent à Hong Kong ou si votre boulanger fabrique du mauvais pain. En revanche, partout où un agent peut intervenir, faire quelque chose, sa responsabilité peut être engagée : moi, je n’y peux rien, mais vous, si vous avez des actions et que vous eussiez passé un ordre de vente à Hong Kong, vous pourriez bien y être pour quelque chose si la bourse se casse la figure.

C’est pourquoi il nous paraît difficile d’admettre que quelqu’un qui peut intervenir et qui n’intervient pas puisse être par principe exempt de responsabilité dans ce qui arrive. Le gardien de musée, qu’on lui ait graissé la patte ou qu’il se soit assoupi, n’est pas « pour rien » dans le cambriolage du musée.

Faut-il ajouter que le gardien, pour être tenu en quelque mesure pour responsable, a dû au moins « décider » de ne rien faire, faire un choix « conscient », comme dirait Sartre, ou « exécuter un projet » – même si ce projet consiste simplement à prévoir de rester passif durant le cambriolage ?

Je crois que ces références à la « conscience », que ce lexique du « projet », engagent dans une impasse. Le « vécu mental » d’un agent est probablement sans rapport évident avec son éventuelle responsabilité – pour cette raison déjà évoquée qu’il existe des négligences coupables. En revanche, parler des « ordres » que l’agent a pu recevoir est intéressant. Avec certains philosophes (Wittgenstein s’impose ici comme référence), on dira que la notion de volontaire est solidaire de celle d’un commandement possible : le champ du « volontaire » est circonscrit par celui des commandements possibles. Est volontaire, de ma part, ce qu’on peut me commander de faire. On peut me commander de faire exploser une carrière, comme on peut me commander de réfléchir à tel ou tel problème : signe qu’il s’agit là d’actions volontaires. On compte sur moi pour les exécuter.

Mais on peut aussi bien me commander de ne rien faire : de ne pas toucher aux allumettes, de ne pas bouger de ma chambre, voire de ne pas quitter mon lit. La morale est pleine de telles injonctions négatives. On peut me commander de ne pas sonner l’alarme du musée dont je suis le gardien. Et – je viens de m’en assurer – la recette du bœuf en daube me commande de « laisser reposer » la préparation pendant au moins trois heures (et depuis la veille si possible). C’est ainsi que je suis en train de faire un bœuf en daube en ne faisant rien pendant au moins trois heures. Qui dira que mon inaction ne produit rien ?

Une abstention peut être volontaire, et le signe en est qu’elle peut être commandée. C’est le signe qu’elle dépend de moi, que cette abstention, à défaut de constituer un épisode d’activité physique, est bel et bien de mon fait. J’écarterais donc volontiers la notion obscure d’acte « positif » pour caractériser mon éventuel impact sur le cours des événements. L’impact est avéré dès lors qu’il dépend de moi, en quelque façon que ce soit, que l’événement se produise ou non.

Philosophiquement parlant, il est impossible d’exclure l’inaction du champ de la responsabilité. Il y a des omissions coupables, comme il en est de méritoires : si signaler un délit dont je prévois qu’il va être commis n’est pas forcément coupable – aux juristes de le décider, à eux de se demander comment la preuve devra, le cas échéant, être établie, – il peut être également méritoire de ne pas dénoncer un délit : c’est ce que fait Huckleberry Finn, dans le roman de Mark Twain, lorsqu’il omet de signaler aux autorités qu’il a rencontré un esclave en fuite. Juridiquement « complice », Huck Finn est moralement innocent, et son mérite est d’autant plus grand que toute son éducation sudiste aurait dû l’amener à dénoncer le fuyard.

La morale et le droit sont, fort heureusement en général, assez bien séparés. Il est préférable que la justice ne prétende pas poursuivre les pécheurs, et s’en tienne autant que possible aux délinquants. Il n’en reste pas moins que les péchés « par omission » constituent une catégorie morale fort intéressante, parfaitement cohérente et, il faut le reconnaître, quelque peu inquiétante. Car il semble bien que l’on puisse être coupable de n’avoir rien fait – lorsqu’on pouvait et qu’on devait le faire.

Il faut donc conclure que la notion d’action est d’une façon singulière une affaire de contexte. Ce n’est pas un hypothétique « vécu mental » de l’agent qu’il faut chercher, pour déterminer s’il possède une responsabilité dans un événement quelconque. Ce qu’il faut examiner, c’est le contexte, c’est-à-dire l’ensemble de la situation. Non seulement les circonstances physiques — la possibilité matérielle d’agir, ou de ne pas agir (le gardien ligoté dans son local ne peut rien faire pour éviter le cambriolage, celui qui a une arme pointée sur la tempe est généralement contraint de faire ce qu’on lui dit, sans être pour autant responsable). Il faut aussi considérer un ensemble, à vrai dire indéfini ou plutôt infiniment variable, de circonstances qu’on peut appeler « morales ». Nous tendons à tenir pour responsable d’un événement quelconque celui qui, dans les circonstances données, devrait faire quelque chose.

Ainsi, c’est parce que madame estime que son mari devrait lui prêter main forte qu’elle estime que celui-ci « ne fait rien » en lisant le journal, alors que l’intéressé, estimant qu’il doit au contraire se reposer, ou qu’il a du moins le droit de le faire, se trouve au même moment fort actif. Savoir si le philosophe, en soutenant ce point de vue « contextuel » est plutôt complice de la dame ou du monsieur est une question que je suis heureux de laisser au moraliste — en espérant qu’elle ne relève en aucun cas des tribunaux.

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